El Utilitario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2023 constituye el postrer, por ahora, episodio legal del procés independista de Catalunya. Viene obligado por la indigencia de revisar la sentencia condenatoria, como consecuencia de los eventuales artículos favorables a los reos derivados de la reforma del Código Penal 22 de diciembre que, entre otras modificaciones, deroga el delito de sedición y altera el de malversación de caudales públicos, distinguiendo entre supuestos de maduro o último agravación según concurra o no el humor de utilidad en los autores. Y estos dos aspectos son a los que se ha de encadenar la revisión que acomete la Sala que condenó, con la partida por subvención de uno de sus componentes, el magistrado Luciano Varela.
El Utilitario, del que es ponente quien lo fue de la Sentencia, el presidente Manuel Marchena, ha sido consentido por unanimidad y, luego, sin voto particular ni discrepancia alguna.
El Tribunal realiza una crítica que se aproxima mucho a la descalificación
En la primera de las cuestiones a revisar, la derivada de la supresión de la sedición, la Sala se plantea la eventual incardinación de las conductas en el nuevo delito de desórdenes públicos agravados. Y para ello formula unas reflexiones que van sobrado más allá de las necesarias para obtener una conclusión. El nuevo precepto se caracteriza, según señala fielmente la resolución legal, por una “angosta tipicidad” ya que, a diferencia del precepto derogado, exige la concurrencia en el tipo objetivo de violencia e intimidación al tiempo que, como es sensato, se altera el subjetivo que se limita a “transgredir contra la paz pública”. Ello va a conducir a que la aplicación retroactiva del nuevo precepto se limite a los condenados Cuixart y Sánchez pues sólo respecto de ellos se recogían conductas violentas en los hechos probados. Respecto de los demás la derogación de la sedición convierte esta parte de sus conductas, en atípicas. El investigación se realiza respecto de si hay o no una “sucesión de leyes” estricta entre sedición y desórdenes públicos.
La resolución legal deja claro que estamos frente a delitos muy distintos. Porque la sedición significaba mucho más que unos desórdenes públicos por agravados que sean. Pero para ascender a esta conclusión, por lo demás obvia y probablemente innecesaria porque no se comercio de rejuzgar la conducta desde la perspectiva de la sedición sino desde la de la norma actual, se contienen una serie de valoraciones muy críticas con la ley aplicable. La comprobación de la partida de requisitos típicos habría permitido al Tribunal ascender a su misma correcta valentía. Pero el Utilitario se detiene en unas afirmaciones críticas que van mucho más allá. Se deje de los artículos de la nueva regulación, que crea un “infructifero normativo” que va desde la sublevación a los desórdenes, en el que no se persigue las acciones no violentas que tengan por finalidad “menoscabar las bases constitucionales”, aunque se realice “fuera de las vías legales”. La afirmada atipicidad de los hechos no impide la aparición del delito de desobediencia que ahora se va a aplicar en régimen de concurso efectivo, y no medial, sin explicación alguna, con la malversación de caudales públicos. El Tribunal realiza una crítica que se aproxima mucho a la descalificación jurídica y político-criminal.
Panorama común de la sala del Tribunal Supremo, durante la cuadragésimo sexta sesión del razón del 'procés' con los informes de los peritos
Ya en la propia sentencia y en el mensaje desfavorable a la concesión de los indultos había despojos críticas que no se corresponden con “arbitrar y hacer ejecutar lo curia”, sino con la admisión de una postura abiertamente crítica para con el Gobierno y el Parlamento. Y eso conduce necesariamente a plantearse si se respeta o no la tantas veces reclamada desde la perspectiva legal división de poderes.
Respecto de la segunda cuestión a analizar, si la conducta de los condenados continúa constituyendo un delito de malversación con humor de utilidad, se contiene un muy parco investigación de su eventual encaje en el nuevo delito de “usos privados” puesto que la atenuación exige la devolución en diez días, que no se produjo en estos casos. Con todo, siquiera la advertencia era muy necesaria, puesto que de lo que se comercio es de determinar si existió humor de utilidad o, como tipifica el nuevo artículo 433, no existiendo éste, se diere al patrimonio notorio “una aplicación pública diferente a aquella a la que estuviere destinado”. Si, como pretendían las defensas –y los partidos que aprobaron la ley con la reparación presentada por ERC– se hubiera constante este precepto, el finalidad de la retroactividad hubiera sido muy humanitario por lo que respecta a la duración de las inhabilitaciones. Pues admisiblemente, de forma abrupta y antaño de analizar la cuestión se afirma en un párrafo de una sola término “Y ya anticipamos que la respuesta es negativa”. El Tribunal recuerda que el propio principio de intervención mínima avala la irrelevancia punitiva del simple desvío de fondos cuando el destino continúe siendo notorio. Pero a continuación niega ese carácter a una actividad antijurídica, como “la financiación de una consulta popular…orientada a un proceso secesionista”. ”Nunca podrá entenderse”, continúan diciendo “que se trató de una comportamiento desprovisto de humor de utilidad”.
El Tribunal hace una interpretación absolutamente alejada de la pretensión explicada en la exposición de motivos y, sobre todo, de la literalidad permitido, contraria a reo. Y lo hace ignorando por completo el uso habitual del jerga. Causar un perjuicio al patrimonio notorio es delito; eso nadie lo niega; pero ignorar que la preámbulo de una norma que distingue los supuestos en que la desviación, como expresivamente se dice, se dirija al faltriquera del funcionario o a un fin notorio, sea permitido o ilícito, que no suponga su ganancia, es una construcción legal contra legem y perjudicial para el reo. En el mejor de los casos, es creación legal del derecho. Con lo que, otra vez, habremos de preguntar qué queda de la división de poderes. La única licitud democrática que ostenta el Poder Jurídico es la que deriva de la aplicación de la voluntad común. Y imparcialmente el Jurídico es el único de los poderes del Estado no sometido a control alguno. Su necesaria independencia no puede sobrellevar a la sustitución de la voluntad común por la suya, porque eso supondría, como insignificante, la pérdida de su papel constitucional, así como la degeneración del principio de rectitud. En este caso, la condición de los acusados que fueron condenados, ha conducido a una instancia única durante todo el procedimiento, sin más posibles que los que puedan presentarse, por degeneración de derechos fundamentales, frente a el Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos. La inaplicación retroactiva de una ley penal propicio al reo abre, sin duda, esas puertas. Que dan paso al único control demócrata al Poder legal.
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